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检察官身份保障应然研究 ——基于有别于公务员保障标准的分析

 日期:2017-05-23 浏览量:  加入收藏

作者:代春银

 

摘 要:职业保障是当前司法体制改革的重要内容。该文从当前检察官身份保障的水平出发,将其与其他公务员保障标准进行比较,从当前司法体改革背景出发,分析了当前我国检察官身份保障进一步发展存在的困境,提出并细化了“有别于”公务员保障的标准,并具体提出检察官转律师、侵害检察官名誉权的公益诉讼、检察官被拘留逮捕的人身特殊保护三项制度设计。

关键词:司法改革  检察官  身份保障  制度设计

 

 

一、引言

古人云:良禽择木而栖,贤臣择主而事,古人还云:兵马未动,粮草先行。强调行业万事具备,只欠良禽来栖、贤臣来事。观之已试点到第三批司法体制改革的检察机关,颇有备梁木,充粮草,诸生只需患业不能精,无患号寒不能冬暖,只需患行不能成,无患啼饥不能年丰之大义。诚然,如“饥饿的人不能很好地为国家服务,饿了不能工作;吃得太多的人容易懒惰,也不是最好的公仆,适度的饥饿者是最好的人民公仆;中等或稍高一点的法官工资收入最好。”所言,司法领域的检察、法官的面包要稍高于一般人民公仆,才能达致最好。

如何把握“有别于”公务员标准? 应当说,从形式上看,我国检察官身份保障的规范“总体上”符合检察权运行要求。但是,显而易见的事实是,只有《检察官法》第四条规定,检察官依法履行职责,受法律保护;第九条规定,检察官非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或处分。这些原则性规定与公务员保障标准基本一致,与人大代表身份的保障规定仍有一定差距。另外,在强调“办案责任终身制”的今天,一边是不断加大、加深的错案责任追究,一边是变化不大的财产、身份保障,让检察干警办案只讲情怀,不谈面包,这违背权责统一性原则。为此,本文将从有别于公务员保障标准角度出发,从制度设计的应然规范层面,阐述检察官身份保障需达致的应然状态。

二、内涵:“身份保障”的定界

(一)概念之比较

1.身份保障与职业保障

从目前的研究状况来看,身份保障与职业保障基本上作为包含与被包含的概念被提及、被论述。可以说,对此问题的探讨,学界或实务界核心观点基本一致。职业保障从概括全局出发,对检察官职业各个方面保障进行综合,内容包括身份、执业、待遇以及教育培训等保障。身份保障是职业保障一个方面,主流观点强调检察官身份的任免、晋升、退休及权利救济方面的保障,针对的是检察官这一特殊身份进行的设定。一言以蔽之,职业保障是一个比身份保障更为上位的概念,职业保障包含身份保障,身份保障是实现职业保障的一个具体细化途径。

实践中,也有将职业保障与身份保障等同的观点,[1]该观点优点凸显了检察身份保障的重要性,一定程度上有助于解决当前对身份保障泛泛而谈的问题,缺点在于限定职业保障的范围,或者将检察官的福利待遇等财产性的保障混在身份保障概念内,导致概念不清,进而导致对身份保障的重要性有所忽略。

2.身份保障与人身保障

有学者认为,身份保障就是人身保障,主要强调以下内容:首先,划分标准上,都基于人身依附关系;其次,上民法调整的人身关系包含人格权关系和身份权关系,放置刑法领域,依照民法的成熟性提法,利于名称统一规范。这种理解虽然有一定的民法基础,但“人身”提法更侧重人身安全的保障,而涉及侵犯自然人身权利行为,已由民法、刑法专门的章节予以规范保护,是基于自然人而产生的保障,而非社会人——检察官这一特殊的身份保障,因此,检察官身份保障的提法更符合检察官这一角色保障。

(二)回归语义:检察官“身份保障”的实质

1.现阶段检察官身份保障的实质内容

目前,根据我国《检察官法》的规定上看,我国已在立法层面上基本确立了检察官身份保障制度。从2016年7月28日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《保护司法人员依法履行法定职责规定》来看,检察官的身份保障有了进一步发展,主要表现:一是将检察官调离纳入法定事由与法定程序中;二是将“法定程序”具体细化为需经法检察官惩戒委员会审议;三是调离、免职、辞退等行为理由进行一定程度的细化,具有一定的可操作性;四是明确工作范围,任何单位或个人不得检察官从事超出法定职责范围的事物;五是赋予知情权,检察官对其履行法定职责行为被举报、控告的,享有知情、申辩和举证的权利;六是明确不承担错案责任的条件,错案追究范围限定在故意或重大过失范围;七是暴力伤害司法人员及其近亲属要依法严惩。

2.当前检察官身份保障水平

近日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《保护司法人员依法履行法定职责规定》,对身份保障有了进一步的细化。从该《规定》发布的内容来看,仍然存在一些问题,如可操作空间的问题。该《规定》第三条规定:“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超出法定职责范围事务的要求。”中央司改办负责人对该条款的解读为:在于防止一些地方摊派招商引资、征地拆迁、环境卫生、挂职下乡、行风评议等任务而影响法官、检察官依法履职。[2]可见,该条款的设计初衷良好,致力于解决“去行政化”问题。但是在正在进行的司法体制改革,检察官职业保障制度的设计,其中一块即是要继续领取当地政府的年终绩效奖金,该奖金的发放事由在于参与当地行政事务建设的奖励,该《规定》将检察机关参与活动排除在外,那么,检察机关是否能继续领取该奖励,有待验证,这使得检察官的物质福利保障与身份保障成为“鱼和熊掌不可兼得”的两难局面,将未免牺牲过大。

三、困境:检察机关落实构建身份保障的障碍与问题

(一)认识性局限:司法理念不能与时俱进

《孙子兵法》有句:“上兵伐谋,其次伐交,其次伐兵,其下攻城,攻城之法,为不得已。”此揭示的虽为军事战略,但观之司法体制这一改革,也可以说是一场攻城,要伐谋、伐交在先,理念先行。可以说,受《公务员法》将检察人员定义在公务员范围影响,加之改革前的检察机关以地方管理为主,上级检察院管理为辅,检察官的任免权完全受制于地方,地方可以随意抽调检察官参与政府中心工作、动拆迁、招商引资等工作,工作内容时不时脱离检察业务范畴,改变检察官身份,如此检察机关对自身的检察官身份角色时不时的弱化,这导致了检察机关未将自身的检察官身份是有别于公务员身份来对待,进而导致对于该身份的保障性措施认识不足,认为与公务员身份无差别的保障并无不妥。理念是实践的先导,实行“有区别于公务员保障标准”的检察官身份保障制度,不仅仅是制度机制上的变革,更是基于检察官这一特殊身份给予特殊保障的司法理念更新。

(二)实务界局限:构建身份保障制度的可供参考的着眼点不多

1.历史经验的限制

在1995年出台的,于2001年修改的《检察官法》对身份保障的内容已进行规范,但随着凸显的案多人少矛盾,日趋复杂的社会关系,压力与责任已是检察官的工作状态。从这一点看,很难说立法起到了预期的效果,现有的身份保障制度只能说具有宣示意味。[3]当然,过去的身份保障制度的产生本身即是在借鉴域外经验基础上移植进本土,但随着时代的变化,司法体制改革进行到如今,身份保障的规范仍然限制在当时“摸石头过河”的移植文本,如何走出该局限性,是摆在此轮司法体制改革进程中不可忽视的问题。

2.域外经验的短缺

近年来,检察官身份保障制度的发展,域外更侧重福利待遇保障水平的提高,况且如美国检察官的产生,由于采取民选制或国会审查制,这与大陆法系检察官经严格考选任命而有终身职业保障的需求不同,美国检察官为求连任,需要民意支持,在其行使检察权本身就要考虑民意,加之,美国检察官只是履行检察权的律师而已,与律师地位基本无异,基于这基础,美国检察官制度基本无身份保障一说。

(三)可行性怀疑:对构建“有别于公务员保障标准”的身份保障制度的可行性犹豫

根据前文所述,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《保护司法人员依法履行法定职责规定》,其中规定检察官有免去从事非检察事务的权利,但该《规定》自2016年7月21日实施以来,各级检察机关干警扶贫、拆迁、挂任村第一书记等事务仍然继续,因此,鉴于目前形势,要继续加强身份保障制度的构建,可行性犹豫主要体现:一是构建条件是否成熟?现阶段的政治经济条件,担心再多的制度设计最终变成一纸空文,缺乏执行力;二是如何把握“有别于”的标准?由于缺乏可借鉴的经验不多,程度难以把握;三是是否会造成群体对立?在已有单行检察官津贴补贴的物质保障基础上,再要求进一步的身份保障,是否可行。

四、出路:推动身份保障制度的创新

《易经》有言:“取法乎上,仅得其中;取法乎中,仅得其下。”此说明设计与效果具有的一定差距性,只有设计上志存高远,才能达到想要的效果。囿于篇幅,本文对检察官身份保障制度的设计,将从一些可创新的措施提出应然设想,对于在《保护司法人员依法履行法定职责规定》文件以及在当前司法体制改革设计中被强调、被设计落实的保障措施,如单独职务序列管理、任免、控告、申诉救济、延长退休等制度,本文将不再一一讨论。因此,本文基于以上提出的措施内容,按照此次改革的目标与方向,循序推动检察官身份保障,提出以下措施,以供进一步探讨。

(一)革新司法理念

先进的理念是先进的制度得以建立和落实的前提和基础,主要包含两个层面:一是公务员与检察官的行为逻辑存在明显区别。如德国学者傅德认为:“如果一个公务员故意不执行上司要求,通常就构成了失职,而对法官来说情况恰好相反,如果法官按照院长的指示去判案的话,这种行为就构成了失职。”[4]基于此行为逻辑存在的区别,检察官与其他公务员的保障应存在区别。二是权责统一性的要求。检察权在刑事诉讼模式运行中处在特殊位置,特别是介乎于侦查与审判之间的公诉权能,起到承上启下的作用,意味着检察官身处打击犯罪一线,凸显了职业安全压力。加之错案责任终身制的压力,相应的身份保障是检察官公正履职的必要需求。

(二)构建“有别于公务员保障”标准

各方利益的妥协并非改革的风向标,各方利益的最大化才是改革的标尺。构建“有别于公务员保障”的身份保障标准应明确:

1.不在于缩减公务员保障标准,或者是以增加其他公务员群体工作量以减少检察官工作量来提高检察官身份保障

如前文所述“任何单位或者个人不得要求法官、检察官从事超出法定职责范围的事务。人民法院、人民检察院有权拒绝任何单位或者个人安排法官、检察官从事超出法定职责范围事务的要求。”的制度改革,因行政事务量的恒定存在,减少检法的工作量,务必会分担到其他公务员群体,这种以增加其他群体工作量的方式,来提高自身群体保障水平的改革模式,存在一定的不合理性。当然,本文并非否定该规定内容,该规定内容对法检机关的去行政化,在未来的司法进程中将有不可估量的影响,只是,本文探讨的是,在今后的检察官身份保障制度构建中,不应过多的采取该种模式,以免影响司法机关与当地政府的关系,这是改革中须明确的方向问题。

2.不在于压缩检察官其他职业保障来提高身份保障

职业保障作为上位概念,可简单划分为物质保障与身份保障。现阶段的身份保障制度构建,不应是以物质保障的降低或保持为前提,二者应是相互匹配,协调发展。因此,在身份保障制度的发展上,现阶段的物质保障应予以维持。

3.在于横向发展,延伸检察官身份在其他领域享受保障

可以说,检察官身份保障在纵向发展的深度上,多年过去,发展空间并不明显,为此,研究方向应转向横向侧面,从保障的宽度进行思考,拓展检察官这一身份的横向作用。如在检察官身份保障这一角色去掉后,在其他领域依然具有一定作用,而不是过去检察官的身份角色无意义甚至有害。如借鉴法学家、律师转检察官、法官身份制度。当然,影响司法公正,如任职回避这一规定除外。

(三)构建检察官转律师的身份保障

根据2016年6月2日,中共中央办公厅印发《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》的通知规定,律师在实际执业5年后,符合条件可转法官、检察官。而根据《律师法》规定,检察官“下海”从事律师的,仍需要经过1年实习律师期,经过必要的实习培训鉴定才可以取得律师执业证。从两者的往返路径条件看,并不对等,检察官流向律师身份的条件更严苛。应当说,从检察官准入的公务员考试、检察官培训以及从业期间的诉讼经验来看,同样从业5年的检察官参与诉讼的技巧、经验并不差于律师。鉴于此,近年来,放宽检察官准入律师行业条件,取消一年律所实习期的呼声越来越多。对于检察官来说,可否借鉴法学家、律师转检察官的做法,检察官辞职后转律师的,取消1年律所实习期,直接取得律师执业证,以此作为检察官身份保障的一个内容,值得我们探讨。

(四)构建侵害检察官名誉行为的公益诉讼保障

公益诉讼,从刑事诉讼的角度看,一些严重侵害公共利益的危害结果,可能是由轻微事件累积造成,难以追究众多违法者的刑事责任。从民事诉讼的角度看,一方面,由于法律规定必须与损害结果有直接利害关系才可以提起诉讼,限制了一些公益团体和公益人士起诉的主体资格;另一方面,与损害结果有直接利益关系的主体,往往考虑诉讼成本过高、得不偿失而缺乏起诉的动力。[5]检察官因依法履职受损害,并非是侵害人对检察官个人进行人身攻击,二是对检察官的依法履职行为不满而进行侵害,换而言之,侵害者是对检察官这一群体的名义进行侵害,造成的社会影响也是公众对检察官这一群体的名誉评价,而被侵害的检察官由于工作压力、舆论压力、职务环境等因素影响,往往不了了之。[6]

虽中央办、国务办发布《保护司法人员依法履行法定职责规定》第十五条规定:“法官、检察官因依法履职遭受不实举报、诬告陷害、利用信息网络等方式侮辱诽谤,致使名誉受到损害的,人民法院、人民检察院、公安机关应当会同有关部门及时澄清事实,消除不良影响,维护法官、检察官良好声誉,并依法追究相关单位或者个人的责任。”但该规定仍然是原则性规定,甚至是纯宣示性规定,实践中的可操作性不强。而我们从上文分析看到,检察官因依法履职行为而遭受名誉损害的,符合公益诉讼的特征,将该侵害行为纳入公益诉讼范围,由检察机关对侵害人提起公益诉讼,由此提高检察官的身份保障,该保障途径有进一步探讨空间。

(五)构建检察官人身特殊保护保障

根据我国宪法和代表法,人大代表享有人身特别保护权,非经人民代表大会主席团或者常委会许可,人大代表不得被拘留、逮捕,即人大代表涉嫌犯罪需要采取拘留、逮捕的,必须经人大许可。赋予人大代表人身特殊保护权,着眼点在于维护权力机关的权威和工作的正常运转,在于使代表不因依法执行代表职务而受到打击报复或者诬陷迫害。该特殊人身保障,只表明人大代表执行职务的行为受法律保障,并非表明人大代表有超越法律的特权,许可也只是保护代表依法执行代表职务,若涉嫌犯罪,同样要受到法律制裁。这种形式上的许可给人大代表这一身份增加了无上尊荣感。

观之检察官这一职业身份,结合司法办案实践面临的压力,赋予与人大代表类似的特殊人身保护制度,将极大的提升检察官职业尊荣感,为检察官的身份保障画上浓墨重彩的一笔。

五、结语

胡适言“怕什么真理无穷,进一步有进一步的欢喜”,放之正在进行的司法体制改革,检察官的身份保障制度设计,也应是“怕什么改革凶险,进一步有进一步的欢喜”。因此,检察官身份保障制度的设计方面,我们从相对合理角度出发,从制度设计的理想层面,从检察官应然具有的身份保障措施方面,趁着改革东风,趁着随之而来的《检察官法》修改契机,将“有别于公务员保障标准”的身份保障制度规范化。


参考文献:

1、孙谦:《中国检察论纲》,人民出版社,2004年版。

2、邴志凯、张永会:《检察官职业保障的现实问题及改进》,中国检察官,2016年第1期。

3、王守安:《论检察官职业保障制度的建构》,《河南社会科学》,2015年第6期。

4、蒋惠岭:《司法职业保障的十项最低标准》,《法制资讯》,2009年第11期。

5、韩永:《检察院“插手”公益诉讼》,《中国新闻周刊》,总第714期。

6、何帆:《利益权衡下的美国检察官豁免权》,《检察日报》,2010年5月13日,第1版。



* 作者单位:广西壮族自治区百色市右江区人民检察院,职务:右江区人民检察院副检察长。地址:广西百色市右江区站前大道右江区人民检察院,邮编:533000。联系电话:18677638716,邮箱:574739384@qq.com

 

[1] 同注释1

[2] 罗沙、陈菲《那什么保护你,公正司法的法官检察官》,《检察日报》,2016729日第2版。

[3] 王守安:《论检察官职业保障制度的建构》,《河南社会科学》,2015年第6期。

[4] 【德】傅德:《德国的司法职业和司法独立》,宋冰:《程序正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第19页。

[5] 韩永:《检察院“插手”公益诉讼》,《中国新闻周刊》,2016年第29期。

[6] 如迟夙生律师制造检察官雷语事件。2014321日,迟夙生律师在其代理的彭琼谊、陈建春涉嫌非法拘禁罪案件的庭审过程中,对王亚军检察官“对这类证据有什么要求,法律写得很清楚。我不想在这里讲法律,来宣传什么法律是怎么写的。我们主要是查明事实,核实证据,专门把法律在这里一条一条学习的话,没这个时间。”的话语,截取为“这里是法庭,不是讲法律的地方。”进行传播,该言论迅速被转发了3929次,收获网友508条评论。此言论导致了公众对王亚军检察官的名誉产生一定程度的质疑。该事件随着人民法院公开庭审同步录音录像后,还原了当时场景,纠正了王亚军检察官名誉。但此事件中的侵害方并未受到任何追责。




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